La Dott.ssa Giorgia Andriani in questo articolo fa un breve confronto tra due tipi di garanzia personale: la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia. Dopo una breve descrizione delle caratteristiche essenziali di ciascuna figura, si analizzano alcune pronunce giurisprudenziali inerenti alla corretta qualificazione giuridica delle garanzie personali diffuse nella prassi.

Fideiussione e garanzia autonoma: elementi distintivi e criteri di qualificazione

Tra le garanzie personali di adempimento delle obbligazioni, poste dalla legge a favore del creditore, la più diffusa nella prassi è senz’altro la fideiussione. Con questo contratto, come noto, un soggetto,  fideiussore, si obbliga personalmente verso il creditore, garantendo l’adempimento di  un’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.). 

Caratteristica peculiare del contratto di fideiussione è l’accessorietà rispetto all’obbligazione  principale. Alla luce di questo particolare vincolo, ad esempio, l’eventuale invalidità  dell’obbligazione principale travolge anche l’obbligazione fideiussoria, a meno che la garanzia non  sia prestata per una obbligazione assunta da un incapace (1939 c.c.).  

Sempre in virtù del vincolo dell’accessorietà, la garanzia prestata dal fideiussore non può eccedere  ciò che è dovuto dal debitore principale né può essere prestata a condizioni più onerose. Ancora, il  fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva sempre  l’incapacità dello stesso (art. 1945 c.c.). 

Infine, il rapporto di garanzia derivante dalla fideiussione si estingue con l’estinzione  dell’obbligazione principale, salvo che il creditore, entro sei mesi dall’estinzione dell’obbligazione  principale, abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (oppure  che il creditore abbia proposto istanza entro due mesi dall’estinzione, quando il fideiussore ha 

espressamente limitato la sua garanzia allo stesso termine dell’obbligazione principale) (art. 1957  c.c.). 

Il vincolo di accessorietà fra fideiussione e obbligazione principale, come si vede, limita entro un  perimetro ben preciso la possibilità per il creditore di ottenere il soddisfacimento delle proprie pretese.  Un ulteriore limite può essere costituito dal beneficium excussionis che le parti possono prevedere ai  sensi dell’art. 1944 c.c. Tale beneficio implica che al creditore non è consentito rivolgere domanda  di adempimento al fideiussore quando il debitore si è rivelato inadempiente, perché il creditore deve  procedere a una vera e propria escussione del debitore prima di richiedere la prestazione del garante,  a meno che non dimostri che la preventiva escussione del debitore sarebbe comunque infruttuosa. 

Perché l’accessorietà tra i due rapporti possa produrre i propri effetti, è necessario che nel contratto  di fideiussione sia espressamente menzionata l’obbligazione principale, non solo perché la volontà di  prestare garanzia deve essere espressa (art. 1937 c.c.), ma anche perché, slegando la fideiussione  dall’obbligazione principale, la fideiussione potrebbe risultare nulla per indeterminatezza  dell’oggetto. 

Il contratto autonomo di garanzia, o garanzia autonoma (Garantievertrag) è una garanzia atipica.  Normalmente, tale garanzia prevede il pagamento “a prima richiesta”. Ciò significa che il garante non  potrà, a differenza del fideiussore, opporre al creditore le eccezioni relative all’obbligazione del  debitore garantito. Non potrà neppure sollevare l’eccezione di avvenuto pagamento del debito, salva  la facoltà di agre in regresso nei confronti del debitore. 

Secondo la definizione data dalla giurisprudenza, questa figura negoziale «ha la funzione di tenere  indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul  debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile» (Cass. Sez. un. n. 3947/2010;  Cass. n. 30509/2019).

La principale differenza tra la garanzia autonoma e la fideiussione, è che quest’ultima ha il medesimo  oggetto dell’obbligazione principale dalla quale dipende, quindi la prestazione del fideiussore è  identica a quella del debitore principale. La causa concreta del contratto autonomo di garanzia, invece,  è il trasferimento, dal creditore al garante, del rischio economico connesso alla mancata esecuzione  di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no (cfr. Cass.  Sez. un. n. 3947/2010 cit.). Pertanto, l’obbligazione del garante si pone in via del tutto autonoma  rispetto all’obbligo primario di prestazione, poiché la garanzia non è rivolta all’adempimento del  debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento  di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. 

La casistica giurisprudenziale ha mostrato che spesso la qualificazione giuridica di una garanzia fatta  valere dal creditore è tutt’altro che pacifica. Ad esempio, nell’ordinanza n. 8874 del 31/03/2021, la  Suprema Corte si è pronunciata sul ricorso proposto da due soggetti i quali avevano prestato garanzia  personale, per i debiti di una impresa individuale, in favore di un istituto di credito. La suddetta  garanzia presentava la clausola del pagamento a prima richiesta e senza beneficio di preventiva  escussione del debitore principale. Nel 2003, l’impresa individuale garantita veniva dichiarata fallita,  la banca creditrice procedeva all’insinuazione al passivo, ma, non avendo avuto soddisfazione del  credito, nel 2016, otteneva decreto ingiuntivo nei confronti dei garanti. Questi ultimi proponevano opposizione, eccependo la prescrizione del credito, poiché non era mai stato notificato loro alcun atto  interruttivo e perché il creditore non poteva giovarsi, anche verso di loro, dell’avvenuta interruzione  della prescrizione nei confronti del debitore, dato che l’obbligazione dei garanti autonomi è, per  l’appunto, autonoma, cioè non legata da vincolo di solidarietà con quella. 

I giudici di primo e di secondo grado, da un lato, qualificavano la garanzia personale prestata come  garanzia autonoma, ma, dall’altro, concludevano nel senso che il garante autonomo è comunque  obbligato in solido con il debitore principale, con la conseguenza che l’interruzione della prescrizione  nei confronti di quest’ultimo ha effetti anche per quello. 

La Banca resistente, dal canto suo, sosteneva l’esistenza di uno stretto legame tra l’obbligazione dei garanti e quella del debitore principale poichè i primi dovevano al creditore una somma di denaro esattamente come il secondo: da ciò conseguirebbe una perfetta coincidenza tra le due obbligazioni. Inoltre, l’istituto di credito chiedeva di qualificare la garanzia personale come fideiussione, giacché  

mancava nel contratto una clausola che impediva al garante di opporre al creditore le eccezioni che  spettavano al debitore garantito. Solo una clausola simile, infatti, potrebbe qualificare il contratto  come autonomo. 

La Corte di cassazione, in primo luogo, ha sottolineato che la tesi della Banca è infondata, in quanto  «la differenza tra garanzia autonoma e fideiussione è nella funzione, non nell’oggetto della  prestazione, ossia: anche se il garante è tenuto ad una somma di denaro (la medesima cui era  obbligato il garantito) ciò non toglie che la funzione della sua obbligazione sia quella di indennizzo  o di risarcimento, ossia sia rivolta a tenere indenne il creditore del danno subito, comprendendo  anche somme non incluse nella obbligazione principale, ed infatti la garanzia è prestata per un  ammontare che, nel momento in cui è fissato, in genere eccede quello garantito» (Cass. n. 8874/, cit.;  grassetto nostro).  

Da tale assunto si comprende anche perché il garante autonomo, come detto, non può eccepire al  creditore l’avvenuto adempimento dell’obbligazione del debitore, in quanto la prestazione dovuta in  garanzia ha una ragion d’essere differente rispetto alla prestazione del debitore.

In ragione di questa differenza di causa concreta, «non sussiste vincolo di solidarietà tra  l’obbligazione assunta dal debitore principale e quella derivante da un contratto autonomo di  garanzia» (Cass. n. 8874/, cit.). Tra le due obbligazioni, dunque, sussiste solo «un mero  collegamento negoziale ed un cumulo di prestazioni». 

Quanto alla mancanza di una clausola che vieti al garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti  al debitore principale, la quale, secondo la banca creditrice, comporterebbe la qualificazione della  garanzia come fideiussione, la Corte, pur dando atto che tale questione non era stata dedotta nella fase di merito e che, pertanto, costituiva fatto nuovo non conoscibile in sede di legittimità, ha  nondimeno rammentato che, per regola consolidata, «l’inserimento nel contratto dell’obbligo del  garante di pagare a prima richiesta comporta autonomia della obbligazione (Cass. Sez. un. n. 3947  del 2010), posto, peraltro, che in tale clausola v’è anche l’altra: il pagamento a prima richiesta è pagamento senza eccezioni». 

A tal proposito, la Corte aveva in precedenza avuto modo di rilevare che l’inserimento, in un contratto  di garanzia personale della clausola di pagamento “a prima richiesta” vale di per sé a qualificare il  negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di  accessorietà, che caratterizza il contratto di fideiussione, e con l’opponibilità delle eccezioni afferenti  all’obbligazione principale. Tale conclusione può essere smentita solo se si vi sia «un’evidente  discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale, non desumibile, peraltro, dalla  semplice circostanza che il garante si sia costituito “fideiussore solidale”, atteso che la menzionata rinuncia alle eccezioni contrasta con l’assunzione di un impegno solidale (Cass. 03/12/2020, n.  27619). 

Di Giorgia Andriani